ترنــــــم حـــــــــق

                      حدود تــصــرفــات شـــریک در مـــال مشــــاع                  
                         استاد راهنما: جناب دکتـــر خـــانی
                           گرداورنده : سیده فاطمه موسوی
 
چکیده:
يافته هاي تحقيق نشان مي دهد، مال مشاع دويا چند مالک دارد و تمامي مالکين در هرذره از مال مشاع
شريک مي باشند، لذا در مورد تصرفات هريک از مالکين، مشکلات و محدوديتهايي به وجود مي آيد. براي بررسي اين
مشکلات و محدوديتها مي توان تصرفات رابه دودسته حقوقي و مادي تقسيم نمود. در حقوق ايـران، اصولا"تصرفات
حقوقي بدون اذن ساير شرکاء صحيح است. مثلا" مطابق ماده ‎۵۸۳ قانون مدني هر يک از شـرکاء مي تواند بدون
رضايت شريکان ديگر، سهم خود را جزء"ياکلا" به شخص ثالثي منتقل کند. اما در مورد اجاره مال مشاع نمي توان به
راحتي و بدون اذن ساير شرکاء اين عمل حقوقي را انجام داد  ودرصورتيکه شـرکاء اذن بـــه تسليم ندهند و موجر
نتواند عين مستاجر را تسليم کند، اجاره باطل است( ماده ‎۴۷۰ قانون مدني). همچـنين در مورد رهن مال مشاع، قبض
شرط صحت رهن است و بدون آن واقع نمي شودو قبض نيز معمولا" موجب تصرف و تسلط مادي است و بدون اذن
ديگر شرکاء ممنوع است( ماده ‎۷۷۲ قانون مدني ). تصرفات مادي در مـال مشــاع به دليل آنکه موجب دخل و تصرف
 در اموال ديگران مي شود، بدون رضايت همه مالکين ممنوع بــــوده و موجـــب ضمان است، اعم از اينکه اين
تصرفات به خاطر اجراي تصرفات حقوقي باشد، مثل تسليم مورد معامـــــله يابـراي اداره مال مشاع غير نافذ هستند
و نفوذ و اعتبار آن منوط به نتيجه تقسيم مال مشترک مي باشد. اين معـاملات بين طرفين کاملا" معتبر است، ولي در
مقابل ديگر شرکاء غير قابل استناد است. درفقه اماميه و اهل سنـت نيز تصرفاتي که هيچ منافاتي با حقوق ديگرشرکاء
نداشته باشد، اصولا" صحيح و معتبر است و تصرفات مــادي کـه موجب دخل و تصرف در اموال مالکانه ديگرشرکاء مي شود، حرام و ممنوع است.
کلید واژه: مال ,مشاع,تصرفات حقوقی ,شرکا ,تصرفات مادی
 
مقدمه:
مالکیت از مهمترین مفاهیم در حقوق مدنی و به عنوان پایه و زیربنای بسیاری از مباحث در نظر گرفته شده چرا که
ضعـــیف ترین انسانها در جامعه هم دارای وسایل جزءی و ابتدای هستن و در جهت اعمال مالــکیت خود دســت
به اقداماتی مــــیــزننـــد.مالکیت هم دو گونست:یه صورت مفروز و مشاع منظور از مشاع یعنی ممکن است یک
مال در ان واحد متعلق به دو یا چند نفر باشد. نمونــه بـــارز ان (ملـکیت مشـــــاع) ارث می باشد. با فوت
 هرکس اموال او به صورت اشاعه به ملکیت ورثه او در میاید و این سبب مالکیت کاملا قهری و بــدون اراده مالکین
 است و در اشاعه چه به صورت قهری و چه ارادی حق هر یک از انها امیــــخته با حق مالکــــان دیگر است, در
 ایـــن صورت,حدود اختیارات مالکان مشاع در تصرفات حقوقی  و مادی و حقوق و تکالیف ایشان در قبال یکدیگر
محل بحث و تعمق است.امروزه افزایش جمعیت و محدودیت زمین و املاک  و توسعه ی روز افزون زندگی شهری
 منجر به ساخـــت اپـــارتمانها و برجهای بلند گردیده و عملا زندگی بشر به سمت مشارکت ومالکیت اشتراکی و
کاهش اختیارات خصوصی مالکان سوق داده می شود. اهمیت پرداختن به موضوع مورد بحث: چگونگی استفاده و
تصرف در اموال مشــاع یکی از مشکلاتی است که مالــــکان به ان دچار بودند و موانعی که در خصوص نحوه
تصرف و انتفاع از مال مشاع و اداره ی ان وجود دارد و اینکه مالــــکین نمی توانند مطابق قاعده ی تسلیط(ماده 30
ق.م) از مال مشاع استفاده کنند و همواره اختلاف حقوقی قضایی بین مالــــکین وجود داشته. بـــه همین دلیل مالکان در یک مقطع زمانی به فکر فک و جداسازی برمی ایند که در این رابطه باید مقررات و ضوابط تقسیم امــوال مشاع را رعایت کرد.قانون مدنی پاسخ صریحی  در رابطه با حدود و نحوه ی تصرف در مال مشاع نداده لــذا برای اینکه بدانیم مالک مشــــاع چطور میتواند در ملک خود تصرف کند باید به این سوالات پاسخ دهیم.   1-تعریف لغوی و مفهوم و ماهیت اشاعه و انواع اشاعه و چگونگی تحقق ان؟ اشاعه در لغت به معنی پراکنده ساختن و رواج دادن است) ودر اصطلاح نیز پراکنده بودن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال را گویند. به عبارت دیگر هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت انها در ان مال به نحو اشاعه است.
2-ایا اشاعه با سابقه ی فقهی که فقط در عین پذیرفته شده با توجه به رویکردجدیدی مثل حقوق مالکیت فکری قابل طرح است و ایا اساسا اشاعه دردین و حقوق مالی قابل تصور است؟اشاعه در حقوق مالي نيز متصور است ، مانند حق شفعه در صورتي كه شفيع قبل از اعمال حق شفعه فوت كند و داراي وراث متعددي باشد، همه آنها مشاعاً مالك حق شفعه خواهند بود. ياحق فسخ عقد)خيار( كه در صورت تعدد فروشندگان ياخريداران در عقد بيع، يا مستأجران وموجران در عقد اجاره و اصولاً تعدداطراف هر عقد لازمي ، براي ايشان محقق ميشود و يا ميان صاحبان حق تأليف يا هر حقوق معنوي ديگر كه اثر، با همكاري چند نفر به وجود آمده باشد وياصاحبان حق تحجير يا حيازت مباحات يا علايم تجارتي و.....اما در مو رد اشاعة طلب هر چند قانون مدني ساكت است ، ولي درفقه اين نوع اشاعه پذيرفته شده و برخي از اساتيد حقوق هم معتقد به وجود آن هستند. ترديدي نيست كه ديون از جمله دارايي هاي منفي و مطالبات در زمرة دارايي هاي مثبت به شمار مي آيد. نمونة مشهوراين نوع اشاعه، طلب متوفي است كه پس از فوت به وراث وي منتقل و هر وارثي به انداز ة حصه خود از ماترک، مي تواند آن را از بدهكاران مطالبه كند ويا وصيت به طلب در صورتي كه موصي لهم متعدد باشند و ياپرداخت دين متوفي از ماترك توسط وراث درصورت قبول تركه.
4-انواع تصرفات شریک در مال مشاع و اثار ان؟ تصرفات مادی: تصرفات مادی ممكن است به منظور اجراء یك عمل حقوقی تشكیل یافته ، انجام گردد یا آنكه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممكن است بدون اذن شركاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان. منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد - تصرفات حقوقی شریك نسبت به سهم خود وتصرفات حقوقی نسبت به سهم شركاء. سوالي كه دراينجا قابل طرح به نظر مي رسد، اين است كه آيا الزام ساير شركاي مشاع به دادن اذن در تسليم بخشي ازعين در مورد مستاجرة مشاع به مستاجر ، توسط شريك موجر ممكن است يا خير؟ از ظاهر مفادمادة 475 قانون مدني خلاف اين امكان استنباط م ي شود، مگر در فرضي كه افراز مال مشاع غيرممكن تشخيص داده شودكه در اين صورت منفعت مشاع قابل تقسيم است و الزام شركا بدين امرهم ممكن مي نمايد. همين روش درمواردي كه مال مشاع فقط "منفعت" است نيز قابل اعمال است..( در فقه اين نوع تقسيم را "مهايات" ناميد هاند
1 آیا شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟ 2 ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنكه اجرت المثل ، به نسبت مالكیت ایشان معین خواهد شد ؟
3 ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شركاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست كنند ؟
در پاسخ این مسئله میتوان گفت :
1- طبق ماده ۳۳۷ قانون مدنی شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنكه
ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالك بپردازد .
2 ـ انچه شركاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمی مقرر بین شریك موجر و مستأجر تعیین نمی شود ،
بلكه عنوان اجرت المثل خواهد داشت كه بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از
آثار عقدی است كه منحصرا“ بین شریك موجر و مستأجر منعقد شده است و شركاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .
3- با توجه به آنكه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملك شركاء ، غیر
از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنكه مستأجر موظف
خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمی مقرر در عقد اجاره ای كه با یكی از شركاء منعقد ساخته است .، اجرت
 المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالكیت هر یك از شركاء به ایشان تسلیم كند . بدیهی است در صورتیكه
مستأجر به وسیله شریك موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه كند
3-تقسیم اموال مشاع  و انحلال اشاعه چگونه است؟ تقسیم به تعریف بعضی ازفقها تمیز حق تعریف شده ونباید آنرا بامعاملات بیع،صلح یاهبه معوض اشتباه گرفت.به نظرتعدادی ازحقوق دانان مشهور تقسیم بدین منظورانجام میشود که بجای سهم مشاع منتشردرمجموع،بخش معینی ازمال به هرشریک داده شود تا درآن مالکیت مستقل پیداکند.همین مبادله سهم مشاع یابخش معین ازآن باعث شده است تابعضی تقسیم رانوع بیع تلقی کنند که درآن دومال باهم مبادله میشود.این پنداردرموردتقسیم به ردیعنی درجایی که سهام تعدیل نمی شود ومقدارسرانه به یکی ازصاحبان بپردازند،تقویت شده است.زیرادربرابرتمام یابخشی ازسهم مشاع به اومال دیگری که بطورمعمول پول است پرداخته میشودوازنظرماهیت به بیع شباهت داردکه ازطرف بعضی ازفقها موردانتقادقرارگرفته است.
مبحث اول
گفتار اول
تعریف و انواع اشاعه:
اشاعه در لغت به معنی پراکنده ساختن و رواج دادن است(عمید,1378,ج185:12) ودر اصطلاح نیز پراکنده بودن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال را گویند. به عبارت دیگر هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت انها در ان مال به نحو اشاعه است.قبل از بیان ماهیت حقوقی اشاعه لازم است مطالبی در مورد شرکت بیان شود زیرا اشاعه نیز نوعی شرکت است و فقها و حقوقدانان در بحث شرکت از اشاعه نام برده و در قانون هم ماده (571ق.م همین گونه تدوین شده: " اجتماع حقوق مالکان متعدد در شی واحد به نحو اشاعه" و این تنها ماده قانونی موجود است که به طور غیر مستقیم به بیان اشاعه پرداخته و در سایر قوانین مثل افراز و فروش املاک و قانون تملک اپارتمانها تعریفی از اشاعه به چشم نمی خورد.
مفهوم شرکت:
شرکت را میتوان در معنای عام و گسترده و خاص و محدود مطالعه و بررسی کرد.
شرکت در معنای عام:به گروهی از عقود اطلاق میشود که طرفین برای بدست اوردن سود در مقابل هم قرار نمیگرند
بلکه در کنار هم هستند و نیروهای خود را برای بدست اوردن هدف مشترک به کار میگیرن و هدف انان از عقد و
تراضی کسب یک نتیجه یا سود مشترک است. مانند:کلیه مشارکات  اعم از شرکت,مضاربه و .......
شرکت در معنای خاص و محدود:
عقودی که بنای ان بر چانه زنی و مماکسه است و هر یک از طرفین به دنبال سود خود میباشند مانند
عقد بیع که بایع با فروش مال خود به قیمت بیشتر و خریدار با خرید ارزانتر سعی در کسب منفعت بیشتر دارند
مانند:مزارعه ,مساقات…اشاعه در اعیان اموال وجود ندارد و تنها در محصول و یا اشاعه نماات باغ مطرح شده و مقبول
افتاده البته اگر متعاقدین در عقد مزارعه بخواهند در اعیان اموال هم اشاعه به وجود اورند,این عقد در قلمرو عقد شرکت قرار میگیرد یدون انکه از مصادیق مزارعه مصطلح باشد. همچنین اگر اطراف عقد شرکت بخواهند اشاعه تنها در سود باشد,بدون انکه موارد توافق در قالب مضاربه باشد,باز هم قلمرو,قلمرو عقد شرکت خواهد بود.
.شرکت در مفهوم خاص به سه نوع تقسیم میشود:  1-مال مشاع( شرکت غیرعقدی) 2-شرکت مدنی(عقدی) 3- شرکت تجاری با وجود قانون تجارت شرکتهایی که به حکم قانون دارای شخصیت حقوقی هستند از قلمرو عقد شرکت خارج و مشمول احکام خاص قانون تجارت میباشند.با اینکه باب سوم قانون مدنی در عقود معینه مختلفه است و فصل هشتم ان به عقد شرکت اختصاص پیدا کرده,لکن  قانون مدنی مواد مرتیط با شرکت عقدی و غیرعقدی را به صورت مختلط اورده است.
 شرکت در مال مشاع(غیرعقدی): عبارت از اینکه مالکیت مشاع برای شرکا با عقد نباشد بلکه ممکن است بوسیله امتزاج یا ارث حاصل شود.منظور از امتزاج مخلوط شدن مال است به گونه ای که نتوان از همدیگر تمیز دادتعریف شرکت در مال مشاع در ماده571 قانون مدنی امده است,تعریفی که در قانون امده است برگرفته از فقه امامیه میباشد به عنوان مثال مرحوم محقق حلی در شرایع ج2 ص374 شرکت درمال مشاع را چنین اورده: " اجتماع حقوق المالک فی الشی الواحد علی السبیل الاشاعه" بعضی قید به ((به نحو اشاعه))  یا در تعریف عریب ان ((علی السبیل الاشاعه)) را قیدی زاید میدانند لکن فقها برای این قید توجیهاتی ذکر کرده اند. از تعریف مذکور چنین بدست می اید که برای تحقق اشاعه:1-وجود حق مالکیت متعدد 2-اجتماع حقوق3- وحدت شی باید باشد.
 الف)اجتماع حقوق مالکین متعدد: یعنی شرکت بر مبنای جمعیت یا اجتماع بیش از 1نفر تشکیل میشود. حقوق در ماده (572ق.م)اعم از هر نوع حقی مثل مالکیت ,انتفاع ,ارتفاق,شفعه,تمتع,مشروط بر اینکه حق مذکور از 1نوع باشد مثل اینکه دو نفر در خانه ای بالاشتراک سکنی داشته یا چند نفر در ملکی حق شفعه داشته باشند پس اگر کسی نسبت به ملک حق مالکیت داشته و دیگری مستاجر باشد این دو باهم شریک نیستند و یا اگربین سه نفر یکی حق انتفاع و دیگری ارتفاق و سومی مالک باشد ان سه نفر شریک المال نیستند .
ب) شی واحد: اجتماع حقوق شرکا باید در1 شی باشد مثلا دریک زمین یا اتومبیل شریک باشند. شی واحد ممکن است بسیط باشد(ماده 571ق.م) و یا ممکن است غیر منقول و منقول باشد یا از یک جنس باشد یا مختلف الجنس باشد اگردو مال مختلف الجنس که مخلوط شده اند قابل تمیز نباشد دیگر شرکت به وجود نمی اید
ب) اجتماع حقوق : گاهی اجتماع حقوق به قدری ساده و سطحی است که موجب تحقق اشاعه نمیشود مانند اجتماع و
تصادق حق مالکیت عرصه و حق مالکیت اعیانی در مصداق یک باب خانه در صورتی که مالک اعیانی غیر از مالک
عرصه باشد(ماده104 مکرر ایین نامه قانون ثبت) و یا مصادیق حق مالک و مستاجر بر عین مستاجره. در مثال اول در
واقع متعلق حق متعدد است ودر مثال دوم نوع حق از یک نوع نیست بنابراین مفهوم شرکت و اشاعه در اینگونه موارد
تحقق پیدا نمیکند. در نتیجه اصطلاح اجتماع حقوق دارای مفهوم وسیعی است که در تمامی قلمرو ان مفهوم شرکت
 تحقق پیدا نمیکند و احکام شرکت بر ان جاری نمیشود. در ((مسالک الافهام)) امده است:با قید "شیاع" در بیان مفهوم
شرکت نوعی از اجتماع حقوق دریک چیز خارج میشود,مانند:خانه که دارای اجزاء متعدد است و ممکن است تیر های
ان از ان یک نفر و دیوارش از ان دیگری و عرصه ی ان متعلق به شخص سوم باشد. در این فرض اگر چه اجتماع
 حقوق در شی واحد وجود دارد ولی شیاع و شرکت وجود ندارداختلاط ساده ی اشیایی که بعد از اختلاط عرفا شی
واحد تلقی نمیشود مصداق شرکت قرار نمیگیرد اگر چه امتیاز هر یک از دیگری ممکن نباشد چه انکه صرف عدم
قدرت بر تشخیص اشیای مختلط موجب پیدایش شرکت نمیشود مثلا عاریت گرفت مالی و امیخته شدن ان مال بامال
 خودمان که مشابه هم هستند در این امتزاج شرکت به وجود نی اید اما اگر اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد
 به نحوی باشد که در خارج حق هر ذیحقی امیخته با حقوق دیگران باشد و هیچ حقی وجود مستقل نداشته باشد و حق
 هر ذیحقی در تمام اجزای ان شی باشد اشاعه تحقق پیدا میکند اینچنین مال را مشاع و ذویالحقوق را مالکین بالاشاعه میگویند.
انواع اشاعه:
با توجه به نحوة تدوين ماده 571 ق . م، نبايد تصور نمود كه اشاعه فقط در مورد "عين " است :
1-اشاعه در منفعت، مثل وضعيت وراث  متوفی قبل ااز انقضاي مد ت اجاره 2- اشاعه در حقوق مالي، همانند موقعيت
 وراث ذوالخيار  كه يكي از طرفين معامله است و قيد مباشرت وي در اعمال خيا ر نشده باشد نيز قابل توجه است
3-همين طور اشاعه در طلب،مثل وقتي كه طلبكار فوت كند و طلب او از مديون به وراث او منتقل شود، از جمله
 مواردي است كه اشاعه محقق مي گردد هر چند كه اشاعه در طلب، موضوع اختلافي است ، ولي قول مشهور در فقه
 نيز اشاعه در طلب را پذيرفته است.
اشاعه را نه تنها از جهت سبب ايجاد آن، كه با توجه به موضوع آن بايد لحاظ نمود
  از جهت سبب تحقق: با توجه به تأثير ارادة مالكان،اشاعه ممكن است1- ارادي باشد2- يا قهري.
اشاعه ارادي: تنها با قصد و ارادة مالكان متعدد به   وجود مي آيد ؛ اعم از اينكه ضمن انعقاد عقدي از عقود معين
 باشدمثل اينكه چند نفرمشتركاً مالي خريداري كنند(بيع) يا محلي را اجاره نمايند(اجاره) يا مشتركاً سرمايه اي را براي
 انجام كاري به ميان بگذارند(شركت( يا درعمل به دلايلي، بعض اموال هم جنس و هم ارزش خود را با يكديگر
مخلوط نموده، با يكديگر شريك  شوند و يا انجام كاري را متفقاً به عهده بگيرند و اجرت يا منافع حاصله را بين خود
 تقسيم كنند ، مانند حيازت مباحات و غيره اما در اشاعه قهري ارا دة مالكان نقشي نداردو مزج يا اختلاط اموال با
 يكديگر قهراً حاصل مي شود. به بيان ديگر "واقعه اي" موجب تحقق اين نوع اشاعه است، مثل مرگ مو رث كه
منجربه مالكيت مشاع ورثه او در ماترك مي شود، يا حادثه اي كه منتهي به امتزاج يا اختلاط اموال چند نفر با هم مي
 شودمانند: وزش بادشديد كه محصول درو شده دو كشاورز همسايه را با هم مخلوط مي كند. اما از جهت موضوع
اشاعه،از طرفي با توجه به تعريف و مفهوم مال" در فقه اماميه و حقوق مدني ايران، هر آنچه قابليت تملك يك نفره داشته باشد، قا بل تملك از جانب چند نفر نيز هست، و از طرف ديگر در فقه، اموال عبارتند از: عين، منفعت، دين طلب وحق. بنابراين اشاعه در همه اين اموال قابل تصور است بنابراين، وقتي چندنفر تصميم به خريدن مال واحدي مي گيرند،
 مشتركاً و مشاعاً مالك آ ن عين هستند؛ همين طور وقتي كه دو يا چند نفر عين يا اعياني را به ارث مي برند، يا زماني كه
 با تملك عين، در قسمتهاي مشترك آن با ديگران شريك مي شوند، مثل صاحبان آپارتمانها كه در مشاعات ساختمان با
 يكديگر شريك هستند ،نظير : زمين محل استقرار بنا، راه عبور اعم از پله يا آسانسور وغيره .منافع هم  به صورت
 مستقل و جداي از عين و يا به شكل متصل به عين قابليت تملك دارند .صورت اول مانند تمليك منافع به غير، با حفظ
 مالكيت بر عين آن، مانند اجاره است وصورت دوم مثل مالكيت توام عين و منفعت در حالي كه مالك، منافع را  به
 ديگري واگذار ننموده است . در هردو فرض، اگرتعداد مالكان منافع مستأجر ان و يا مالكان عين و منافع، متعدد باشند،
 قطعاً مواجه باحالت اشاعه در منافع هستيم، صرفنظر ازاينكه اشاعه موصوف قهراً حاصل شده باشد، يا به اختيار.اشاعه در
 حقوق مالي نيز متصور است ، مانند حق شفعه در صورتي كه شفيع قبل از اعمال حق شفعه فوت كند و داراي وراث
 متعددي باشد، همه آنها مشاعاً مالك حق شفعه خواهند بود. ياحق فسخ عقد)خيار( كه در صورت تعدد فروشندگان يا
 خريداران در عقد بيع، يا مستأجران وموجران در عقد اجاره و اصولاً تعدداطراف هر عقد لازمي ، براي ايشان محقق مي
 شود و يا ميان صاحبان حق تأليف يا هر حقوق معنوي ديگر كه اثر، با همكاري چند نفر به وجود آمده باشد وياصاحبان
 حق تحجير يا حيازت مباحات يا علايم تجارتي و.....اما در مو رد اشاعة طلب هر چند قانون مدني ساكت است ، ولي در
 فقه اين نوع اشاعه پذيرفته شده و برخي از اساتيد حقوق هم معتقد به وجود آن هستند. ترديدي نيست كه ديون از جمله
 دارايي هاي منفي و مطالبات در زمرة دارايي هاي مثبت به شمار مي آيد. نمونة مشهوراين نوع اشاعه، طلب متوفي است
 كه پس از فوت به وراث وي منتقل و هر وارثي به انداز ة حصه خود از ماترک، مي تواند آن را از بدهكاران مطالبه كند و
 يا وصيت به طلب در صورتي كه موصي لهم متعدد باشند و يا پرداخت دين متوفي از ماترك توسط وراث درصورت قبول تركه.همانطور كه میدانیم یكی از خصایص « حق مالكیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالك در موضوع مالكیت است . ولی در شركت با آنكه هر یك از شركاء مالك مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالكیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالكیت است كه با مالكیت به معنی اخص حقوقی از نظر احكام تفاوت دارد . ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر میدارد : هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد چنانچه خواهیم دید اختیارات مذكور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالك ما ل مشاع قابل تحقق نیست . تنها امري كه قلمرو اين  تصرفات را محدود مي كند، در درجة اول لزوم رعايت نظم عمومي و حقوق مالكان ديگر و در مرحله ي دوم، معلوم نبودن حصه اختصاصي شريك در حالت اشاعه است . لذا، با توجه به نوع تصرف، در مواردي، اذن شركاي ديگرشرط بهره برداري از سهم مشاع اختصاصي است.در اینجابه بررسي انوع تصرفات مادي شريك و تصرفات حقوقي در اين نوع اموال كه عمدة آن انتقال وتقسيم است ، مي پردازيم.
گفتار دوم
 
تصرفات حقوقی :
منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد
1- تصرفات حقوقی شریك نسبت به سهم خود : هر یك از شركاء میتواند در مال مشترك نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره كه به موجب آن مستاجر مالك منفعت سهم مشاع شریك مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شركاء دیگر خواهد بود و نیز ممكن است كه تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریك دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده ۵۸۳ قانون مقرر میدارد : « هر یك از شركاء میتواند بدون رضایت شركای دیگر ، سهم خود را جزئا یا كلا به شخص ثالثی منتقل كند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنكه سهم شریك به یك شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر كه انتقال سهم یك شریك به اشخاص معتدد ، سبب كثرت شركاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذكور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة كلی هر مالكی میتواند در ملك خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملك یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل كند ، مگر آنكه قانون طور دیگری مقرر كرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .
1.تصرفات حقوقی نسبت به سهم شركاء بر طبق ماده ۵۸۱ قانون مدنی این تصرفات از جهت آنكه تصرف در اموال
دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود . ماده ۵۸۱ : « تصرفات هر یك از شركاء در
صورتیكه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »
هر چند عبارت مادة ۵۸۱ اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد كه اولا : برخلاف مادة ۵۸۲ منظور
از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف
در سهام سایر شركاء دارد والا تصرف حقوقی شریك در سهم خود همانطور كه قبلا اشاره شد بر طبق ماده ۵۸۳ قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .
۲ تصرفات مادی
تصرفات مادی ممكن است به منظور اجراء یك عمل حقوقی تشكیل یافته ، انجام گردد یا آنكه هیچگونه ارتباطی با
تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممكن است بدون اذن شركاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :
1- تصرف مادی بدون اذن شركاء دیگر : هیچیك از شركاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع
تصرف كند ، اعم از آنكه این تصرف مادی به منظور اجراء یك عمل حقوقی باشد مانند آنكه شریك سهم خود را از
 مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم كند ـ یا آنكه تصرف مادی ارتباطی با عمل
 حقوقی نداشته باشد مانند آنكه شریك بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنكه شخصا“ در خانه
مشاع سكنی گزیند . عدم جواز تصرف شریك در مال مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در
حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریك بدون اذن شركاء دیگر اظهار نظر كرد زیرا :
اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شركت ماده ای نمی توان یافت كه این تصرف را
صریحا“ منع كرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان از مفهوم پاره ای مواد نظیر مادة ۵۷۹ قانون مدنی و بطور صریح از مواد دیگر قانون مدنی نظیر ماده ۴۷۵ بدست آورد . مفهوم ماده ۵۷۹ اختیار هر یك از شركاء غیر ماذون در اداره مال شركت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میكند ، و ماده ۴۷۵ قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریك می نماید .
ثانیا : ازجهت قواعد و اصول كلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریك بدون اذن شركاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی كه از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود كه در شركت ، حقوق متعددمالكیت در آن واحد بر یك شیئی
 استقرار پیدا میكند و تصرف مادی هر شریك در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالكیت خود اوست لكن
این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالكیت شركاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است كه عدم جواز تصرف در حقو ق
دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.
با توجه به این نكات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریك در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده
از این بحث میتوان حكم این مسأله را یافت : كه هر گاه شریكی مثلا سهم خود را از یك باب خانه مشاع به دیگری
اجاره دهد وخانه را بدون اذن شركاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم كند ، آیا شریك یا شركاء دیگر میتوانند رفع
 تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست كنند ؟ پاره ای از محاكم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین
 استدلال می كنند كه نمی توان به در خواست شریكی كه اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ،
 مستأجر را محكوم به خلع ید نمود زیرا مالكیت شریك خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف
مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریك خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریك موجر دارد
 در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریك خواهان امكان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به
آنچه گفته شد تصرف شریك موجر یا مستأجر او در ملك مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است
 و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذكور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از
سهم شریك خواهان غیر ممكن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملك مشاع امكان دارد .
همین حكم را میتوان در موردی ثابت دانست كه عقد اجاره با رضایت همه شركاء منعقد گردیده است ولی رابطه
استیجاری به جهتی از جهات ، به حكم قانون نسبت به بعضی از شركاء زایل میشود مانند آنكه مستأجر عین مستأجر ه
را در غیر مورد مذكور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال كند و با عدم امكان منع او ،بعضی از
 شركاء با استفاده از ماده ۴۹۲ قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ كنند .
۲. تصرف مادی با اذن شركاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شركاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی شركاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند و از آن پس تصرف شریك ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنكه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد .
انتقال مال مشاع:
اشاعه در بیع:
اشاعه در بیع دارای احکامی است که به آنها اشاره می‌شود: 1-فروختن مشاع معلوم از کالای مشخص: فروختن جزء مشاع معلوم از کالایی مشخص مانند یک سوم خانه یا زمین جایز است. 3-فروش میوه سر درخت به صورت مشاع :در فروش میوه سر درخت، فروشنده می‌تواند سهمی مشاع از آن را مانند یک سوم، استثنا کند.
 
4-خریدن قسمتی معین از حیوان :
خریدن قسمتی معیّن از حیوان زنده به طور مشاع مانند نصف یا یک چهارم جایز است، امّا در جواز این گونه خرید در حیوان ذبح شده، اختلاف می‌باشد.مواد قانون مدني  به صراحت، بيع مال مشاع را جايز و رضايت شركاي ديگر رادر صحت آن بي اثر مي داندپس از وقوع معامله، خريدار به همان اندازه سهم فروشنده، با سايرشركاء، مشاعاً شريك مي شود، امامشكل مهم تسليم مبيع به خريدار است ، زيرا اولاً تسليم به معناي به تصرف دادن مبيع است به مشتري به نحوي كه بتواند كمال انتفاع را از آن ببرد و ثا نياً تسليم مبيع، تعهد بلافاصلة ناشي از عقد بيع است كه بر ذمة بايع مستقر مي گردد پس اگر بايع را ملزم به تسليم مبيع بدانيم، به معناي مداخله و تصرف در سهم ساير مالكان است و اگر اين تعهد را غير قابل اجرا بشماريم، حكم به بطلان عقد بيع به دليل عدم قدرت بايع بر تسليم به بيع بايد كرد كه هيچكدام از اين دو نتيجه، نه مطلوب است ، نه پذيرفتني . برخي از اساتيد(كاتوزيان، حل این  معضل را رجوع فروشنده به مراجع ذي صلاح و درخواست افراز مال مشاع مي دانند، امااگر بيع را عقد رضائي بدانيم و لحظه انتقال مالكيت مبيع و ثمن را برابر قا نون مدني، لحظه تبادل ايجاب و قبول بشماريم ، به اين نتيجة منطقي مي رسيم كه پس از انعقاد بيع، بايع ديگر سمتي به عنوان مالك ندارد تا بتواند تقاضاي افراز سهم مشاع را بنمايد ، زير ا آنچه با عقد بيع منتقل شده ،حصة مشاع بوده ، نه مفروز، پس مالك جديد يعني خريدار، حق ا فراز حصة مال مشاع خود را ازسايرين دارد . به بيان ساده ، با توجه به مواد 355 و 583 قانون مدني بيع واقع شده صحيح است . آنچه بايع به خريدار منتقل نموده "حقوق خود " در مال مشاع بوده و در واقع اگر خريدار (مالك جديد )حق تصرف در مال مشاع را ندارد، به اين علت است كه بايع نيز از اين حق محروم بوده است . دراين مرحله، خريدار كه به جاي بايع مي نشيند ، مي تواند از همان حقي كه او داشته ، استفاده وتقاضاي افراز سهم خود را از كل مال مشاع بنمايد و اين بدان
 
معناست كه بيع صحيح است زيرا. خريدار خود قادر به تسلم مبيع است. مال مشاع اعم از اينكه منقول باشد يا غير منقول ، قابل خريد و فروش است ،ليكن در مورد بيع اموال غير منقول به علت اهميت و گران بودن قيمت آنها رعايت
تشريفات خاصي الزامي است، از لحاظ تأثير ارادة مالكان مشاع در فروش، ممكن است بيع را اجباري يا اختياري بناميم.
اشاعه در رهن :
اشاعه در رهن دارای احکامی است که به آنها اشاره می‌شود. حکم اشاعه در رهن :رهن مال مشاع صحیح استاختلاف شریک راهن و مرتهن :در صورت اختلاف شریک راهن با مرتهن در نگهداری گرو، قاضی آن را می‌گیرد و
خود، از جانب آن دو مال را نگهداری می‌کند و یا شخص عادلی را بر این کار می‌گمارد. در مورد رهن مال مشاع ، با توجه به عيني بودن اين عقد و اينكه به قبض دادن عين مرهونه شرط صحت رهن است، ظاهراً تحصيل اجازه بقية شركاء غير قابل اجتناب است والا بايد عقدرا باطل دانست . با اينهمه ، چون هدف از تسليم در اين موارد، انتفاع مرتهن از عين نيست و حق تصرف مادي و حقوقي براي وي متصور نيست، در عمل، هيچ مداخله اي در حصة مالكان مشاع صورت نمي گيرد؛ مشروط بر اينكه عين مرهونه ملك مشاع باشد ، زيرا قبض آن از طريق تنظيم سند در دفتر خانه واقع مي شود، ولي در مورد اموال منقول معمولاً قبض به شكل تسليم مادي مال و در نتيجه ، مستلزم تجاوز به حصة مشاع ديگران است .
اجاره، وقف و هبه مال مشاع :اجاره، وقف وهبه مال مشاع صحیح است. البته در اجاره باید تسلیم عین به مستأجر با اذن شریک باشد و در صورت اجازه ندادن وی، به حاکم شرع مراجعه می‌شود. اجارة مال مشاع : اجاره مهمترين و متداول ترين تصرف حقوقي، و ناقل مالكيت منافع مال است .منافع درتقسيم بندي معمول اموال، مال محسوب مي شود. به همين علت، تصرف حقوقي در اين مال عيناً مثل بيع، بدون اشكال است (كاتوزيان ) چون اقتضاي عقد اجاره ،تملیک منافع است و مالك منافع بايد بتواند از آنچه مالك شده بهره برداري كند و از آنجا كه بهره برداري از منافع عين ، بدون تصرف عين امكان پذير نيست، پس لازمة اجار ة مال مشاع به تصرف دادن كل عين به مستأجر است و واضح است كه چنين تسلطي، نياز به اذن ساير مالكان عين نيز دارد.البته، اگر همة مالكان بالاتفاق "موجر" واقع شوند و محل را به ديگري اجاره دهند، روشن است كه به تصرف دادن محل هم با مشكل مواجه نمي شود، اما اگر فقط يكي يا بعض از مالكان اقدام به واگذاري محل به عنوان اجاره نمايند، و اين عمل بدون موافقت سايرين باشد ، از مصاديق عقد فضولي و تابع احكام آن است و در صورت عدم تنفيذ بقيه مالكان ، عقد اجاره باطل خواهدبود، مگر نسبت به سهم مشاع موجركه در اين صورت عليرغم صحت اجاره نسبت به سهم موجر،به دليل وجود اشاعه، تسليم كردن عين مستأجر ه به مستأجر غير ممكن مي گردد 
مضاربه با مال مشاع : مضاربه با مال مشاع نیز صحیح است، امّا باید جنس و مقدار آن معلوم باشد
مبحث دوم
گفتار اول
تقسیم مال مشاع:
تقسیم به تعریف بعضی ازفقها تمیز حق تعریف شده ونباید آنرا بامعاملات بیع،صلح یاهبه معوض اشتباه گرفت.به نظرتعدادی ازحقوق دانان مشهور تقسیم بدین منظورانجام میشود که بجای سهم مشاع منتشردرمجموع،بخش معینی ازمال به هرشریک داده شود تا درآن مالکیت مستقل پیداکند.همین مبادله سهم مشاع یابخش معین ازآن باعث شده است تابعضی تقسیم رانوع بیع تلقی کنند که درآن دومال باهم مبادله میشود.این پنداردرموردتقسیم به ردیعنی درجایی که سهام تعدیل نمی شود ومقدارسرانه به یکی ازصاحبان بپردازند،تقویت شده است.زیرادربرابرتمام یابخشی ازسهم مشاع به اومال دیگری که بطورمعمول پول است پرداخته میشودوازنظرماهیت به بیع شباهت داردکه ازطرف بعضی ازفقها موردانتقادقرارگرفته است. اماقانون مدنی افغانستان درماده(1951) تعریف حقوقدانها راپذیرفته وچنین تعریف نموده است"تقسیم،عبارت است ازتعیین حصه مشاع واداءآن که به رضایت شرکایاحکم محکمه صورت میگیرد".
اقسام تقسیم
انواع تقسیم مال مشاع رامیتوان به چنداعتبارتقسیم بندی نمود:
1-برمبنای دخالت شریکان درتقسیم،آنرابه تقسیم اجباری وتقسیم به تراضی تقسیم کرده اند.
2-به اعتبارترتیب وشیوه ای که دادگاه درتقسیم به کارمیبرد،آنرابه افراز، تعدیل،تقسیم به رد وفروش اجباری وتقسیم ثمن میتوان تقسیم کرد،که درواقع مراتب تقسیم است.
3-به اعتبارموضوع تقسیم،بایدتقسیم اعیان ومنافع ودیون راازیکدیگرجداکرد.
تقسیم به تراضی وتقسیم به اجبار:
تقسیم به تراضی راهم قانون مدنی ایران وهم افغانستان وهم مجلته الاحکام اعتبارداده است درحقیقت اعتباردادن به تقسیم به تراضی ارج گذاشتن به اراده شرکاست که اراده درحقوق خصوصی ازاعتباربلندی برخوردارمیباشدواین زمانی تحقق می پذیرد که تمام شرکا به تقسیم مشاع راضی باشد وهیچ کدام اعتراضی نداشته باشد وتقسیم دراین صورت به گونه ای صورت می پذیرد که خود شرکا تراضی نمایند.قانون مدنی ایران درماده(595)چنین صراحت دارد"هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی باشند،تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند صورت میگرد".
مجلته الاحکام درماده(1121)درموردتقسیم به تراضی بیان میکندکه"قسمت رضاءآنست که درملک مشترک بین متقاسمین به تراضی شان تقسیم شود یاهمگی به رضائیت خودمال مشترک راتقسیم نمایند".اما تقسیم به تراضی ازجهات محدودشده وهمیشه قابل اجرانیست،بدون شک دلیل این موضوع دفاع ازحقوق ومنافع آنانی اند که ممکن دراثرتقسیم به رضاآسیب بیبیند.محدودیت تقسیم به رضازمانی مطرح میشود که مال مشترک قابل تقسیم نباشد ویاهم دربین تقسیم کننده گان محجورین وغایبین موجودباشد.
قانون مدنی افغانستان دراین مورددرماده(1952)تلویحاًاشاره کرده ومحدودیت راهم ذکرنموده است"تقسیم رضایی درغیاب یکی ازتقسیم کننده گان جوازندارد ،ولی یاوصی صغیردرتقسیم قایم مقام صغیرمیگردد.مشروط براینکه محکمه باصلاحیت مطابق با احکام قانون باآن موافقت نماید".هم چنان درماده(1955)به صراحت بیان میکند که مال حتماًباید قابل تقسیم باشد درغیرآن به اساس تقسیم استفاده مطلوب ازبین میرود"باید مال قابل تقسیم باشد،درغیرآن به اساس تقسیم استفاده مطلوب ازبین میرود".قانون مدنی ایران نیزدرمواد(595و313)به این موضوع اشاره کرده"هرگاه تقسیم متضمین افتادن تمام مال مشترک باحصه یک یاچند نفرازشرکا ازمالکیت باشد،تقسیم ممنوع است اگرچه شرکاتراضی نمایند".ماده595 برای مثال نمیتوان اتومبیل(ماشین)یامجسمه مشاع راتقسیم کردالتزام به چنین تقسیمی نیزباطل است وهرگاه دادن پول(وجه التزام)مقررشده باشداثرحقوقی ندارد.
"درصورتیکه بین شریکان محجوریاغایبی وجودداشته باشدتقسیم بایدبه وسیله نمایندگان آنها درمحکمه به عمل آید".ماده313ق.م
الف-تقسیم به تراضی بعضی ازشرکا:
درقانون مدنی ایران ازمواد(310)به بعد ترتیبی اتخاذگردیده است که به موجب آن تراضی بعضی ازشریکان نیزدرصورتی که ظرف مدت معین مورداعتراض دیگران واقع نشود مبنای تقسیم قرارمیگیردوازمواردی است که قانون گذارسکوت راعلامت رضایت دانسته وقبول کرده است.باوجوداین به منظورافرازتقسیمی که احتمال داردبه زیان غایب انجام شود احتیاط حکم میکند که دادگاه باجلب نظرکارشناسان درستی ارزیابی اموال وتعدیل سهام رااحرازکند مگراینکه طرح تقدیم شده چندان روشن باشد که جای تردیددرصحت آن باقی نگذارد. اماقانون مدنی افغانستان این موضوع رانپذیرفته وکدام ماده ای دراین ارتباط موجود نیست ولی آنچه که ازماده 1952استنباط میشود این است که تقسیم درغیاب یکی ازشرکاصحت ندارد.
ب-تقسیم به اجبار:
آنگونه که درگذشته تذکرداده شدکه تقسیم دراموال مشاع مفهوم پیدامیکند ومعمولاًاموال بین دویاچند نفرمشترک اند.ممکن است یک یاچند نفرازشریکان راضی به تقسیم نباشدومنافع خودرادربقای شرکت بیبینند.دراین صورت شریکی که مایل است خودراازقیداشاعه برهاند،میتواند ازدادگاه حکم به تقسیم رادرخواست نماید.این تقاضادرصورت پذیرفته میشود که مال قابل تقسیم باشدوافرازباعث ازبین رفتن مالیت آن نگرددوتقسیم موجب ضررشرکای ممتنع نباشد.زیراضررشریک قاعده تسلیط رامحدودمیکندوبرآن حکومت دارد.دراین گونه مواردکه تقسیم باعث ازبین رفتن مالیت ویاموجب ضررشرکای دیگرشودراه کاراین است که بین حقوق شرکا جمع صورت گیردبه گونه ای که هیچ کدام ازحقوق شان محروم نگرددشریک متقاضی فروش مال مشترک وتقسیم بهای آنراازدادگاه بخواهد.همچنین هرگاه اجبارمالک برباقی ماندن درشرکت باعث ضرراوباشد ،میتواند ازمحکمه الزام شریک ممتنع رابه تعمیریااجاره یافروش سهم خود درخواست نماید.درقانون مدنی افغانستان به تقسیم اجباری بصورت مشخص اشاره نشده امادرمجلته الاحکام تحت عنوان تقسیم قضایی آمده است که"قسمت قضا آنست که تقسیم ملک مشترک به طلب بعضی ازمقسوم لهم به حکم قاضی جبراًصورت گیرد"ماده1122 بنابراین ماده مطالبه درتقسیم به اجبارشرط است واین موضوع درماده 1129مجلته الاحکام بصراحت بیان شده است"مطالبه،درتقسیم قضاشرط است"بنابراین تقسیم مال مشاع به صورت جبری توسط قاضی صحیح است به شرط که یکی ازصاحبان حصص تقسیم آنرامطالبه نمایددرقانون مدنی ایران درمواد317و594به این موضوعات پرداخته شده است"دراین گونه مواردراه جمع بین حقوق این است که شریک متقاضی فروش مال مشترک وتقسیم بهای آنراازدادگاه بخواهد"
تقسیم برمبنای افرازوتعدیل وردوفروش آنچه درفوق مذکوراست روشهای است که محاکم درتقسیم مشاع به کارمیبرند وازا این لحاظ تقسیم به افرازویاتعدیل ویاهم ردویافروش وتقسیم بهای آن تقسیم بندی شده که هرکدام رابصورت مشرح ترمیخوانیم.درحقیقت مراتب تقسیم رانشان میدهد که برمبنای شیوه های تمیزحق درمال مشاع انجام میشود.درعمل ممکن است محاکم به همه این شیوه ها یابعضی ازآنها متوسل شودوضرورتی نداردکه درهردعوی تنهایکی ازاین اقسام مبناقرارگیرد.
الف-تقسیم به افراز:
افرازبه معنی جدانمودن یک بخش شی ازمقداریابخش دیگرآن است. بنابراین افرازاموال مشاع درصورتی امکان داردکه مال مشاع دارای اجزای مساوی یابه عبارت دیگر،اموال مثلی باشد مانندگندم وحبوبات،یابهای اجزای آن برابرباشدمانند زمین زراعتی که همه ای بخش های آن یکسان ودارای بهایی برابربایکدیگراست. دراین تقسیم کافی است که اندازه ای سهام برابرباشد وبه هرشریک به تناسب حصه ای مشاع اوداده شود،هرچند که اندازه ای سهم واندازه ای آن معین نگردد.چنانکه شریکان درخرمنی گندم میتوانند باپیمانه ای آنرابین خود تقسیم کنند،درحالیکه نمیدانند هرپیمانه حاوی چه مقدارگندم است.بهمین ترتیب ماده 1116مجلته الاحکام دراین باره اعلام مینماید:"قسمت ازیک جهت افرازاست وازجهت دیگرمبادله".بطورمثال هرگاه یک پیمانه گندم بین دونفربطومناصفه مشترک باشد.پس هریک ازشرکادرهر دانه ای ازگندم بطورمناصفه شریک میباشند.بنابراین تقسیم مذکوربه دوحصه قسمت جمع محسوب میگرددکه بااعطای یک حصه برای شریک وحصه ای دوم به شریک دیگرهریک نصف سهم خودرابدست آورده ونصف دیگرآنرادربدل نصف سهم شریکش مبادله نموده است.همچنین درصورتیکه ساحه ای زمین بین دونفرمشترک باشد،درحالیکه هریک ازشرکادرهرجزأآن بطورمناصفه شریک باشند،درصورتیکه بین آنها به دوقسمت تقسیم شود،این تقسیم قسمت تفریق نامیده میشودکه درواقع هریک ازشرکا باگرفتن یک حصه ای ساحه ای مذکور،نصف حصه ای خودراافرازنموده ونصف دیگررابه نصف شریک خودمبادله نموده است.برطبق قانون امورحسبی ایران ماده 316"تقسیم طوری به عمل میآیدکه برای هریک ازورثه ازهرنوع اموال حصه معین شود...".بدین ترتیب توزیع عادلانه مال مشترک بدون اینکه نیازی به تعدیل قیمت داشته باشد،ساده ترین وطبیعی ترین راه تقسیم است که باید پیش ازهراقدام به آن اندیشیدوبه کاربست.
ب-تقسیم به تعدیل:
تعدیل به معنی دوچیزرابه هم برابرکردن است. این تقسیم ناظربه موردی است که مال مشاع دارای اجزای برابرنیست،ولی سهام شریکان رامیتوان ازآنچنان معین کردکه ازنظربها برابرباشدونیازی به دادن سرانه پیدانشود.برای مثال،زمینی است درکنارخیابان که بخش های مقدم ونزدیک ترپربهاتروقطعه های دورترارزان تراست ولی کارشناس قطعه های ارزان تررابه نسبت وسیع ترمعین میکند،به گونه ای که ازحیث قیمت همه سهام برابرباشندوبه هنگام استقراع مشکلی بوجود نیاید.هم چنین است درموردی که مال مشترک انواع گوناگون داردوازهرمال نمی توان به همه شریکان داد:مانند اینکه دوقطعه فرش ویک انگشترفیروزه ومقداری مبل واثاث وظروف باید بین سه برادرتقسیم شود ونمیتوان فرش ها واثاث راقطعه قطعه کردوبه هرکدام سهمی داد.دراین فرض کارشناس می تواند،ترکه رابه سه بخش برابرازحیث قیمت تقسیم کند تاوارث بتواند،به اختیاریابه قیدقرعه هرکدام یکی ازبخش هارا بردارند.درتقسیم به تعدیل هرشریک ارزشی معادل حصه خودازمال مشاع میبرد،بدون اینکه بتواند ازهمه اموال مشاع به اندازه سهم خودتملک کند.برای مثال اگردوبسوه زمین مشاع ازخانه ای رامالک است،حصه ای مفروزی که به اوداده میشودمعادل یک سوم سهام ارزش دارد.به همین دلیل قانون امورحسبی ایران درماده316 آورده است که"... اگربعضی ازاموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد،ممکن است آنرادرسهم بعضی ازورثه قراردادوبرابربهای آن ازسایراموال درسهم دیگران منظورنمود.....".هم چنان قانون مدنی ایران درماده 598ترتیب تقسیم به افرازوتعدیل رابدین عبارت بیان میکند:"ترتیب تقسیم آن است که،اگرمال مثلی باشد،به نسبت سهام شرکاافرازمیشودواگرمال قیمی باشدبرحسب قیمت تعدیل میشود.وبعدازافرازیاتعدیل درصورت عدم تراضی بین شرکا حصص آنها به قید قرعه معین میگردد.وبه همین خاطراست که درماده 1118مجلته الاحکام آمده است که"جهت مبادله دراموال قیمی راجح است که این مبادله به تراضی طرفین ویاحکم محکمه صورت گیرد...".تقسیم به رد هم ازمباحث تقسیم مشاع است که دادگاه ها بعنوان یک روش تقسیم مشاع ازآن استفاده مینمایند اما چون این روش درمجلته الاحکام وقانون مدنی مابه رسمیت شناخته نشده بناًازتوضح دادن آن میگذریم واجباربه فروش وتقسیم ثمن راتحت مطالعه وبررسی قرارمیدهیم.
ج-اجباربه فروش وتقسیم ثمن:
درموردکه تقسیم باعث ضرریکی ازشریکان می شود یاتعدیل سهام به هیچ ترتیب امکان ندارد،برای شریک درخواست کننده وضع نامناسبی به وجودمی آید. زیرا باید محدویت های ناشی ازاشاعه راتحمل کند.وانگهی اگربین مالکان مشاع تفاهم وهمکاری وجودنداشته باشد،ملک روبه خرابی میرودوبه زیان همه تمام می شود.ماده 594قانون مدنی ایران به حاکم اجازه داده است که برای قلع ماده نزاع ودفع ضرر،شریک ممتنع ازتعمیررابه اجاره یابیع سه خوداجبارکند.ولی،این قاعده کافی نمی نمود.زیراناظربه خودداری یک یاچند شریک ازتعمیروتنقیه قنات وامثال آن است واحتمال دارددادگاه ها آن رابه تمام موارددفع ضرروقلع نزاع بین شریکان سرایت ندهند.وانگهی،به حاکم اختیارمیدهدکه تصمیم مناسب بگیردوراه حلی قاطع برای پایان بخشیدن به اشاعه به نظرنمی رسد.
قانون مدنی افغانستان درماده 1967به صراحت به این موضوع پرداخته وچنین مشعر است"هرگاه تقسیم عین مال متعذربوده یامال که تقسیم قیمت آن مطلوب است دراثرتقسیم قیمت آن بسیارزیادتنزیل نماید،مال طبق احکام قانون اصول محاکمات مدنی به فروش میرسد".
 
تقسیم عین ومنفعت ودین
الف-تقسیم عین:
عین مال به طورمعمول همراه بامنفعت آن است.بنابراین تقسیم عین باعث جدایی منافع نیزمیشود ومالک هرحصه
مفروزمیتواند به طورمستقل ازآن بهره برداری کند. ولی هرگاه منافع مالی به دیگری تعلق یافته باشد،تقسیم عین به مالکیت اوصدمه نمی زند.برای مثال اگرخانه مشاعی به وسیله همه شریکان به اجاره داده شود،سپس مالکان عین رابین خودتقسیم کننند،این تجزیه صدمه ای به مالکیت مستأجرنمی زند. منتها،اگربخش مشاعی ازخانه مورداجاره واقع شودوآن بخش درحصه یکی ازمالکان قرارگیرد،بعد ازافرازتنها اوموجربه شمارمی آیدوتمام اجاره به اوپرداخته می شود مگراینکه به ترتیب دیگرتوافق کرده باشند
ب-تقسیم منافع(مهایات):
درصورت که منافع مالی بین چند نفرمشترک باشد،بیگمان شریکان می توانند به تراضی آنراتقسیم کنند.منتها این تقسیم به دوگونه صورت می پذیرد:تقسیم به زمان انتفاع(مانند اینکه اتومبیل موضوع انتفاع راهرروزیکی ازشریکان استفاده
کند)وتقسیم به اجزا(مانند اینکه هریک ازدواطاق خانه ای راشریکی به طورمستقل بهره برداری قراردهند)مجلته الاحکام درماده1174درتعریف مهایات چنین صراحت دارد"مهایات عبارت ازتقسیم منافع است"آنچه ازاین ماده استنباط میگردد این است که عین قابل تقسیم نباشد ومالکان ناچارشود برای جلوگیری ازضررخودبه تقسیم منافع مبادرت ورزند.ازطرف دیگرمهایات دراموالی امکان داردکه که باانتفاع عین آن ازبین نرود پس تقسیم منافع دراموال استهلاکی صورت گرفته نمی تواند.قانون مدنی افغانستان تقسیم منافع رابه زمانی ومکانی دسته بندی کرده ودرماده1947چنین آورده است"تقسیم منافع یازمانی میباشد ویامکانی وهردوی آن بصورت رضایی یاقضایی انجام میگردد".
دراینکه آیا امکان الزام شریک نیزبه این تقسیم وجودداردیاتنها به تراضی انجام میشود،ممکن است گفته شود که اجباربه
تقسیم ویژه اعیان مشترک است ودرمنافع راه ندارد.ولی این استدلال ضعیف است،چراکه مبنای اجباروعلت آن(رفع ضرر)درهردو موردمشترک است واشاعه دراعیان هیچ خصوصیتی نداردکه حکم راویژه آن سازد.این مباحث کم وبیش درموردی که نسبت به عین مشترک مالکان تصمیم به تقسیم منافع میگیرندمطرح میشود.تقسیم مهایات درصورتی مورداستفاده قرارمی گیردکه عین مشترک قابل تقسییم نباشد ومالکان ناچارشوند که برای جلوگیری ازضررخودبه تقسیم منافع دست بزنند.دراین فرض نیزتقسیم اجباری امکان داردویکی ازشریکان می تواند الزام دیگران راازدادگاه بخواهد.به نظرمیرسدکه درصورت امکان تقسیم ملک نیزشریک بتواند ازاین راه استفاده کندوتقسیم اجباری رابخواهد.منتها،این اقدام درغالب مواردکاری بیهوده است،زیراشریک دیگرمی تواندبادرخواست تقسیم عین آن رابی اثرسازد.زیراترتیب تقسیم هرچه باشد مقیدبه وضع اشاعه است وباافرازملک برهم میخورد.مرسوم است که میگویندتقسیم مهایاتی جایزاست وهرشریک می تواند آن رابرهم زند.این گفته اگربدین مفهوم باشد که شریک میتواند بادرخواست تقسیم عین واجرای افرازازسوی دادگاه،آن رامنتفی سازد،درست است.زیراچنانچه اشاره شد،تقسیم منافع هرچندبه تراضی انجام گیرد،به طورضمنی مقید به اشاعه ملک است ودراثرافرازهر شریک مالک منافع سهم خود می شود.ولی،هرگاه بدین مفهوم باشدکه درزمان اشاعه نیزپای بند به آن نیست،پذیرفتن آن دشواربه نظرمیرسد.زیرااگرقبول کنیم که اجباربه مهایات امکان دارد،باید پذیرفت همان دلیل که اجبارراایجاب میکند بقای برآن رانیزضروری می گرداند.درموردی که به تراضی منافع تقسیم می شود،قرارداد در حدودمفادخودنافذوالزام آووراست:پس،اگرمقصوداذن درانتفاع باشدجایزاست و،هرگاه هدف دادن حق انتفاع یامبادله سهم مشاع ومفروزباشد،الزام آوراست.تمیزحق نیزدرحدودمفادخود،هرچندمقیدبه اشاعه باشد،بایستی رعایت شود.
ج-تقسیم مطالبات(قرض)
تسلیم دین قبل ازقبض صحیح تلقی نمیگردد.پس،تقسیم آن جوازندارد ،زیرا مقصود ازقسمت افرازومبادله ملک است که دردین ممکن نمی باشد. همچنین،تملیک آن جزبه مدیون صحیح نیست زیرادین وصف است ومتعلق به ذمه ای میباشد.بنابراین هرگاه ورثه دین میت رابین خود تقسیم نمایند وشرط گذارند که دینیکه برذمه ای فلان شخص است متعلق به این،تقسیم مذکورباطل میباشد.ماده 1123مجلته الاحکام دراین باره حکم مینمایدکه"عین بودن مال مقسوم شرط صحت تقسیم تلقی میگرددپس تقسیم دین قبل ازقبض صحت ندارد"[12].مثلامتوفی درذمه ای یک تعداداشخاص دیونی داشته باشدودیون مذکورراورثه تقسیم نمایندبه این ترتیب که دیون ذمه ای فلان برای وارث ودین ذمه ای فلان ازفلان وارث،تقسیم فوق صحیح تلقی نمیگردد زیرادرچنین موردچیزی راکه یکی ازورثه ازجمله دیون بدست می آورد،ورثه ای دیگر درآن چیزیامقدارباوی شریک می باشدولی به نظربعضی ازفقها این ادعامبالغه آمیزاست.طلب نیز،مانند عین مال،ازاجزا مثبت دارایی است ودربازارنیزارزش داردواحتمال تلف درهرمالی وجوددارد.پس درامکان تقسیم آن نباید تردیدکرد
گفتار دوم
آثارتقسیم مشاع
الف-افرازمال مشاع:
مال مشاع به صورت بخش های مفروزی درمی آید ک به طورمستقل به شریکان تعلق دارد.تقسیم وسیله انحلال شرکت وپایان بخشیدن به اشاعه است.به همین جهت، هریک ازشرکا می تواند درسهم اختصاصی خود،بسان مالکان مستقل،تصرف کند.درماده1970قانون مدنی افغانستان دراین موردبه صراحت آمده که "متقاسم ازملکیت مال مشاع،مالک حصه شناخته میشودکه تقسیم باوتعلق گرفته ودرحصص باقیمانده مالک چیزی نمی باشد".
تقسیم مال مشاع،اگربه تراضی انجام،شود اعتبارخودراازقرارداد مبنای آن می گیردولازم است.درموردی هم که نتیجه حکم دادگاه است،درحدود مفاد حکم ازاعتبار امرمختوم برخورداراست.ماده 559قانون مدنی ایران دراین موردبیان داشته که "تقسیم،بعدازآنکه صحیحاًواقع شد،لازم است وهیچیک ازشرکا نمی تواند بدون رضای دیگران ازآن رجوع کند"اما حکم قانون مدنی افغانستان دراین مورد به گونه ای دیگر است یعنی بنابرقانون کشورافغانستان تقسیم رضای راهم میتوان نقض کرد درصورت که مبتنی بردلایل موجه وغبن بیش ازخمس قیمت ملک مشترک باشد،ماده 1973درفقره اول خودحکم میکند"نقض تقسیم رضایی بشرطی جواز دارد که یکی ازمتقاسمان ثابت نماید که ازتقسیم باثرغبن به اندازه بیش ازخمس قیمت به اوضررعایدشده است.درتعیین اندازه غبن قیمت روزتقسیم مال اعتبارداده میشود".
 
ب-اقاله تقسیم:
ازآنچه درفوق تذکرداده شد برمی آید که شریکان به تراضی می توانند تقسیم رابرهم زنند وآنرااقاله کنند.این مفهوم،درموردکه تقسیم به تراضی انجام میشود،منطقی است.زیرا،تمیزو تعیین حق،درنهان نوعی مبادله رانیزبه همراه
دارد.پس همان اراده ها که مبادله رابه تراضی انجام داده اند،این توان رادارند که تقسیم رابرهم زنند وهرسهم رابه جای پیشین خود بنشانند.ولی درفقه نسبت به امکان اقاله تردید است وجمعی آنرانپذیرفته اند،براین مبناکه تقسیم معامله نیست تااقاله درآن راه یابد.درگذشته هم دراین موردتذکرات داده شدکه به نظربعضی ازفقها تقسیم راباید جداازمعاملات فرض کنیم وباآنها اشتباه نگیریم.ولی درجای که تقسیم براساس حکم محکمه صورت میگیرد،تراضی نباید آنرابرهم زند.زیراوضع جدیدی که باحکم به وجودمی آیدنیروی خودراازتوافق ازاده ها نمی گیرد.این اعتبارناشی ازحکم دادگاه ونیروی دولت است.تمیزحق به طورنهایی انجام پذیرفته ومالکیت ها اعلام شده است.پس هرگاه مالکان بخواهند اشاعه رادوباره برقرارسازند،باید به اسباب خاص آن توسل جویند.
ج-ظهورعیب در حصهء یکی ازشریکان:
مطابق ماده 1961قانون مدنی افغانستان درتقسیم رضایی اگرعیبی ونقصی درتقسیم یکی ازشرکا پیداشود درحالیکه درهنگام تقسیم متوجه آن نشده باشد میتواند تقسیم رابرهم زندوجلوقبول ضررتوسط یک نفرگرفته شود"درتقسیم رضایی خیارشرط، خیاررویت وخیارعیب طبق موافقه طرفین واحکام قانون تطبیق میگردد".درواقع وجود عیب ناشناخته ازعواملی است که غلط بودن تقسیم ونادرستی تعدیل رانشان می دهد.برای مثال هرگاه بعدازتقسیم مزرعه ای معلوم شودکه حصه ای یک یاچند شریک بدون آب یاراه عبورومرور موجودنیست ویادرشوره زاری است که به نظرکارشناس نیامده چون عیوب درتقویم وتعدیل سهام است،هرشریک می تواندابطال آنراازمحکمه یادادگاه بخواهد.استماع این درخواست نیزموکول براین است که بااعتبارامرمختوم تعارض نداشته باشد.
قانون مدنی ایران درماده 600خود تنها خیارعیب راذکرکرده ونامی ازخیارشرط ورویت نبرده است.درفقه دراین موردکه آیا وجود عیب درپاره ای ازسهام باعث بطلان تقسیم است یابه مالکان حصه های معیب خیارفسخ می دهد،مانند هرمورددیگر اختلاف نظروجوددارد،ولی بعضی ازفقها بطلان راترجیح میدهد
د-وجوددین درترکه متوفی:
دراینکه آیاپیش ازپرداخت دیون ورثه حق تقسیم ترکه رابین خوددارندیابایدبه انتظار تصفیه آن بمانند اختلاف است.قانون مدنی ایران وافغانستان جایز بودن تقسیم را پذیرفته اند براین مبنا که چون تقسیم معامله وبیع نیست، برفرض که ترکه وثیقه طلبکاران باشد،این حق عینی نیزمانع ازتقسیم نمی شودبه ویژه که وارثان میتواننددین راازمال خود بپردازندوترکه رانگاه دارند.البته باید گفت که تقسیم ترکه حقی ازطلبکاران رازایل نمی کند:ترکه همچنان وثیقه آنها است ومی توانند ازهربخش که باقی مانده باشد،درصورت لزوم،طلب خودرا استیفانمایند.این وثیقه،تاوصول تمام دین باقی میماندوپرداخت بخشی ازدین باعث آزادشدن بخشی ازترکه نمی شود.بنابراین، هرگاه بعدازتقسیم ترکه بعضی ازورثه حصه خود راازبین ببرند ومعسر شوند، طلبکارمی تواندطلب خودراازترکه موجوداستیفاکند.پس ازمرگ مدیون،دیون خود به خود بین وارث تقسیم میشود وهرکدام،به نسبت سهمی که ازترکه می برد،مسئوول ادای دین است:برای نمونه،اگرترکه به دوپسرویک دخترمتوفی برسد،دخترمسئوول پرداخت یک پنجم ازدیون پدراست وهرپسردوپنجم ازدیون رابه عهده دارند.درنتیجه طلبکاران یک حق دینی برهریک ازوارثان به نسبت سهم اودارندویک حق عینی برتمام ترکه.مسئوولیت شخصی هریک ازوارثان دربرابرطلبکاردرصورتی است که ترکه راقبول کرده باشد.قبول ترکه موافق بااصل است واقدام به تقسیم ترکه خودقرینه برقبول آن است.باتوجه به آنچه که فوقاًتذکرداده شد باید گفت که،وجوددین مانع ازتقسیم ترکه نمی شودووراث میتوانند پیش ازپرداخت آن نیزاموال رابین خودتقسیم کنند.طلبکاران نیز درمرحله نخست بایدازحق دینی استفاده کنند وبه مدیون رجوع نمایند،چنان که درهمه دیون باوثیقه نیزقاعده همین است.پس طلبکارباید به هریک ازوراث به نسبت سهم او رجوع کند. چراکه پس ازفوت مورث آنان بدهکارهستندوعلاوه برترکه،دارایی شخصی آنها نیزباید جوابگوی این بدهی باشد.ضرورت استفاده ازوثیقه زمانی احساس میشودکه یک یاچند تن ازوارثان معسرگردند ونتوانند سهم خودراازدین بپردازند.امتناع ازپرداخت دین نیزازنظراصول همین حکم رادارد،چنانچه پاره ای ازفقهانیز،دربطلان تقسیم، اشاره به عدم پرداخت دین کرده اند،بدون اینکه اعسار رامعیارقراردهند.ولی نویسنده گان قانون مدنی ازنظر پیروی کرده اند که به موجب آن فسخ تقسیم رالازمی دانسته نه بطلان تقسیم راماده 1969قانون مدنی افغانستان به صراحت بیان کرده است که:"هرگاه علیه میت بعدازتقسیم متروکه اودین ظاهرشود،فسخ تقسیم جوازدارد.مگراینکه ورثه دین را تادیه یاداین ازدین خودبه ورثه ابراءنماید ویاازمیت مال دیگری غیرازمال تقسیم شده باقی مانده باشدکه دین راتکافو نماید".به هرترتیب اگریک یاچندنفرازوراث معسرشده باشد،طلبکارمیتواندبرای سهم معسریامعسرین نیزبه وراث دیگررجوع کند.این موضوع ازماده 1971قانون مدنی افغانستان استنباط میگردد:"متقاسمان دربرابر یکدیگر ازتعرض یااستحقاق که بنابه سبب قبل ازتقسیم واقع شود،ضامن می باشند.هریک آنها بتناسب حصه خود به اعتبار قیمت روزتقسیم مال به تادیه تعویض به مستحق ضمان مکلف می باشد.اگریکی ازمتقاسمان نادارباشد،مقدارضمان که براولازم است برتمام متقاسمان دارنده ومستحق ضمان،توزیع میگردد".سوال مهمی که دراین زمینه مطرح می شوداین است که آیاترتیب مذکورنتیجه تقسیم ترکه است،یاباید آن راپیش ازتقسیم نیزرعایت کردتا طلبکاربتوانددرصورت اعساریک یاچند وراث به دیگران رجوع کند؟این برداشت است که ازماده 606قانون مدنی ایران میشود :به نظرمیرسدکه تقسیم دراین باره نقشی ندارد.منتها،اجرای حق طلبکاربدین صورت است که می تواند تمام طلب راازترکه بردارد.آنچه ازقانون مدنی افغانستان استنباط میگردد این است که ضمان وراث معسر بالای بقیه وراث نتیجه تقسیم است.نظربه قانون مدنی ایران آنچه که ازترکه نزداواست وثیقه تمام بدهی است نه سهم خوداو.بنابراین طلبکار میتواند از این بخش وثیقه طلب خودرااستیفا کند.منتها سوالی که دراین زمینه مطرح می شود وازنظرها دور مانده این است که آیا تقسیم به هم میخور دوطلب ازتمام ترکه برداشته می شود یاتقسیم به اعتبارخود باقی است و سهم معسربه نسبت بین دیگران تقسیم میگردد؟
برای اثبات بطلان تقسیم میتوان گفت هرگاه طلبکارتمام یا بخش نامتناسبی ازبدهی مورث راازحصه یکی ازوراث
استیفا کند،تعدیل سهام برهم می خوردو بایدآنرا باطل دانست.ازسوی دیگرچون هرجزأترکه وثیقه تمام دین است، نمیتوان طلبکاررامجبورکردکه بخش متناسب باتعهدهروارث راازسهم اوبردارد. پس ناچاربایدتقسیم رابرهم زدودین راازترکه برداشت.چیزی که باشرایط مشخص درماده 1969قانون مدنی افغانستان پیش بینی گردیده است ،هدف ازشرایط پرداخت دین توسط وارث،ابرأدین توسط داین ویا مال باقی مانده ای تقسیم نشده است. درغیراین صورت تقسیم فسخ میگردد.برعکس دراثبات اعتبارتقسیم می توان استدلال کردکه،معنی مجازبودن تقسیم ترکه پیش ازپرداخت دیون مورث این است که طلب کاران نیزملزم به مفادآن شوند:بدین معنی که دربرابرآنان نیزوثیقه تقسیم گردد وهروارث تنها مسئوول حصه خودباشد.پس اگروارثی ازپرداخت دین امتناع ورزد،تنها سهم اوازترکه فروخته می شود ودرصورت ازبین رفتن عین ترکه سایراجزای دارایی اومورد استفاده قرارمیگیرد.بطورخلاصه باتقسیم ترکه،طلب نیزتجزیه می شود ودین هروارث به دارایی اوتحمیل می گرددوهیچ گاه موجب بطلان تقسیم نخواهد شد.نویسنده گان قانون مدنی ایران به ظاهرازنظراخیر پیروی کرده اند ولی بصورت مشخص درقانون ذکرنشده است که اگرتقسیم اعتبارداردوطلب تجزیه شده است،چرادرصورت اعسار یکی از ورثه طلبکارمی تواند برای سهم اونیز به دیگران رجوع کندو،برعکس اگرتمام ترکه هم چنان وثیقه طلب است چه عاملی مانع ازآن می شودکه طلبکارتمام حصه یکی ازورثه رابابت طلب خود بردارد؟آنچه که درماده 606قانون مدنی ایران آمده به باورکاتوزیان درفقه اسلامی سابقه ندارد احتمال میرودکه ازحقوق فرانسه یاسویس اقتباس شده باشد.
نتیجه گیری:
هر شريك مشاع ، حق انتقال سهم خود و خروج از حالت اشاعه را دارد . اعمال اين حقوق ، ازجمله تصرفات حقوقي است كه اصولاً ملازمه اي با دخالت در سهم شركا ي ديگر ندارد. به عكس، اجراي عملي اين حقوق مستلزم مداخله وتصرف مادي در اموال ديگران است . شايعترين و مهم ترين تصرفات در مال مشاع، انتقال آن ازطريق بيع، اجاره و رهن است كه هيچ كدام در مرحله انعقاد عقد به معضل مهمي برنمي خورد ،اما انجام تعهدات ناشي از اين عقود ، نظير چگونگي تسليم مبيع يا عين مستاجره يا مرهونه تقريباًدر غالب موارد نيازمند اذن و رضايت بقية مالكان مشاع است كه در صورت عدم حصول اين اذن، اگر انتقال سهم مشاع به وسيلة بيع صورت گيرد، به نظر برخي لازم است كه فروشنده پس از وقوع عقد اقدام به افراز سهم مشاع بنمايد و اين در حالي است كه پس از بيع، حصة مشاع مبيعه به مالكيت خريدار درآمده است و بايع سمت قانوني براي چنين اقدامي ندارد و خريداراست كه بايد يا بقاء در حال اشاعه با ساير مالكان را انتخاب كند و يا تقاضاي جدا شدن سهم خود را بنمايد ، ليكن در مورد اجارة مال مشاع، چون تقسيم منفعت مشاع، ضرر اشاعه را از بين نمي برد، نمي توان ساير شركاء را ملزم به تقسيم منفعت مشاع نمود لذا، تسليم عين مستاجره مشاع بدون اذن بقية مالكان عملاً غير ممكن است . البته، اگر اشاعه فقط در منفعت باشد، الزام شركاي ديگر به تقسيم منفعت غير ممكن نيست.در مورد رهن مال مشاع ، با توجه به عيني بودن اين عقد و اينكه به قبض دادن عين مرهونه شرط صحت رهن است، ظاهراً تحصيل اجازه بقية شركاء غير قابل اجتناب است والا بايد عقدرا باطل دانست . با اينهمه ، چون هدف از تسليم در اين موارد، انتفاع مرتهن از عين نيست و حق تصرف مادي و حقوقي براي وي متصور نيست، در عمل، هيچ مداخله اي در حصة مالكان مشاع صورت نمي گيرد؛ مشروط بر اينكه عين مرهونه ملك مشاع باشد ، زيرا قبض آن از طريق تنظيم سند در دفتر خانه واقع مي شود، ولي در مورد اموال منقول معمولاً قبض به شكل تسليم مادي مال و در نتيجه ، مستلزم تجاوز به حصة مشاع ديگران است . تقسيم مال مشاع منقول در صورت عدم توافق مالكان از طريق دادگاه صورت مي گيرد. همچنين ، در مواردي كه مال غير منقول است وبه دليل عدم امكان افراز بايد ابتدا فروخته شود و سپس حاصل فروش آن تقسيم گردد در غيراين موارد ، چنانچه مال غير منقول، ملك باشد (اعم از خانه و زمين )، تقاضاي افراز بايد از ادار ة ثبت محل استقرار ملك صورت پذيرد.
منابع و ماخذ:
کتب و مقالات:
امامی دکترسیدحسن،حقوق مدنی،جلد2چاپ دوم 1364،انتشارات سمت .
شهید ثانی ،شرح لمعه،کتاب قضا،چاپ سنگی1335.
کاتوزیان دکترناصر،درسهایی ازعقودمعین،جلداول،چاپ هفتم1384،چاپ احمدی.
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درس های ازعقود معین،ص(326)
دکترناصرکاتوزیان-حقوق مدنی درس های ازعقودمعین،ص 332
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درس های ازعقودمعین ص334-335
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درس های ازعقودمعین ص336
شهیدثانی شرح لمعه،کتاب قضا،چاپ سنگی ،ص163
دکترسیدحسن امامی،شرح لمعه،ج2ص151
مهدی شهیدی ,مقاله  وضعیت حدود تصرفات شریک
دکتر ناهید جعفری,انتقال و تقسیم مال مشاع
قانون مدنی
سایت های مرتبط:
www.Ensani.ir
www.noormags.com